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司法从来就不是最正义的一道防线
时间:2018/11/23 11:41:41  点击量:

司法不是万能的司法是有边界的

 今天我讲的主题是“司法的边界”。随着法治的发展,在座的同学、老师很有可能成为像法官或律师这样的法律职业人,因此很容易会将司法视作是无所不能的。

法治是很重要,但法治不等于司法。

法治的过程实际上是立法、行政、司法这些方面的协同运作,还包括整个社会以非正式的制度和非制度的运行,这些才共同构成了我们的法治。

因此我们在谈论法治的时候,不能任意扩张,直接把它当成司法。

司法在当今社会扮演着重要角色,但不能把司法当成万能的,因此司法有个边界。

任何一个制度都有它的边界,而这个制度的有效性决定了它的边界。

学过《反垄断法》的同学都知道,在一定范围内进行垄断时,它的收益是最高的,但当垄断过大的时候,垄断的利润就会降低,因此大的企业会崩塌成小的企业。

任何制度都有一个边界,司法作为一个制度,我反对和批评把司法当成无所不在的东西。

 我们可以从司法的本身以及从纠纷解决机制来看,为什么说司法是有边界的,哪些因素会影响它,以及限制这个边界对我们有什么好处。

从最简单的日常生活讲起,生活中我们都会遇到很多纠纷,但请注意,这些纠纷不一定要司法来解决。

那么,我们首先考虑这样的问题:社会生活为何会发生纠纷?纠纷是以什么样的方式来解决的?

2

纠纷的主要形式——产权不明和寻租

社会生活中主要有两种形式的纠纷:一种是产权不明确,第二种就是寻租,实际上归纳起来就这两种。

产权不明确是因为不知道权利划分的界线在什么地方。有些原来产权是明确的,但随着时光的推移,使大家弄不清楚了,或者发生了什么事情使得产权变得不明确了。

比如我家背后有一座荒坡,如果现在我开荒了,那这块地是不是就属于我了?别人还能不能从那里过去?这时候权利就不明确了。

所以有外国学者说,权利是界定不清楚的,这种情况在日常社会生活中很明显。

比如说,结婚就是产权不明确的过程。结婚之后,吵架争吵就是不断界定产权的过程。

比如我结婚后每周五晚上出去玩耍,我总是要到23点才回家,可以吗?

再比方说遥控器谁管,谈恋爱的时候就让女方管着,千方百计地让着你,一旦结了婚以后他要看NBA,你要看韩剧却看不成,所以谈恋爱的时候一定要界定清楚。

产权不明确是引起纠纷的最大问题。

还有许多纠纷并不是因为真实的物质利益或真实的产权利益,只是想象中的产权利益。

象征性的利益、想象中的利益都可能引发纠纷。

比如男同学和女同学逛街时多看了别的女生一眼,女同学就会感到很受伤,为什么呢?这是情感性的利益,所以男同学上街的时候要带墨镜,这也是界定产权的一种方式。

你要理解法律的时候,一定要将它经验化,然后把经验化的东西提升到法律的一般性上。

另外一种纠纷就是寻租,它包括犯罪。寻租最一般性的定义就是耗费社会财富,把别人的财富转给自己。

比如说自己努力撬锁拿走别人的钱。我的劳动力是整个社会财富的一部分,但偷盗别人的财物并不是劳动,只是把别人的财富转给自己,这就是寻租。

盗窃、强奸、杀人、放火等等,和民事上的侵权行为,都是寻租。

我们看到犯罪、侵权以及小的违法都属于这种。比如闯红灯,一个人闯红灯,其他人就要急刹车或者多注意,仅仅便利了你一个人。

现在的寻租概念常常是和腐败联系在一起的,也就是利用公共权力为自己谋利益。

刚才所讲的是最一般意义上的寻租,这种寻租会产生什么样的后果呢?

就是大家不遵守规则,所以每个人都会为了保护自己的财富或人身自由增加投入。

比如我偷了罗教授的财物,不仅仅罗教授要增加以后的防范,别的室友也要这样做,社会的财富就会大量浪费。

但是,世界上的事物是矛与盾的关系,比如杀人、抢劫等行为就催生了警察和政府,所以不能只看到寻租对社会的耗费,因为要防范寻租制度,社会就会发明一些新的制度,来应对社会生活中的现实问题。

许多诉讼行为也是寻租。最典型的是海瑞说过的,“种肥田不如告诉状”。

打官司是能赚钱的,特别是证据不清楚的时候。比如明明罗教授没有向我借过钱,我去法院告状说罗教授借了我3000块钱,我还找一个李教授给我作证。

 虽然拿不出特别的证据,但法院考虑到我是北大法学院院长,一般来说不会说谎,于是去调解,说让罗教授归还1500块钱。

 我可能为打官司耗费了1000元,但这500块钱是我赚的,我再请李教授吃饭花了100块钱,我还赚了400块钱。

真实诉讼中,这种情况是会有的,打官司的并不一定真的都受了冤屈。

3

司法必须追求能够兼容的公正

民事诉讼出了差错,最多也就是寻租的问题,判错了最多是把财产错误地划给别人。因此,民事诉讼证据规则要求比较低。

刑事诉讼则不同,它是剥夺和毁掉社会财富,比如关到监狱中失去自由,因此刑法证据要铁证如山,一定要以事实为依据、以法律为准绳,一定要有严格的证据标准。

民事上即使有错误也是财富从一个人手上转移到另一个人手上,所以民事证据规则中,你有优势证据就行。

这里面就隐含了一个本质问题:所有诉讼当事人、纠纷当事人都在追求自我的最大化。

因此,社会、司法能界定的公正不是个体公正,司法要处理的是你感觉到的公正和别人感觉到的公正的兼容之处。

司法不是个体的公正,甚至不是大多数人的公正。

我们常听到“不杀不足以平民愤”的说法,但这是错的,只是大多数人所谓的公正,其实犯人也许并没有那么该死,结果却因为“不杀不足以平民愤”被剥夺了生命。

司法要追求能兼容的公正,司法的公正不等于某一个人的公正,也不等于某一个法学家的公正。

上面说的这些纠纷是普遍的,很多纠纷是由外力介入来解决的,也有许多纠纷甚至是看不出来的。

比如生闷气,今天逛街,男生多看了别人几眼,我就生闷气,就不理你,这种纠纷看不出来。

实际上,我们法律只能解决纠纷的当中那一块,法律能管的事情很少。我讲过,不要以为司法进入法治以后就过上幸福的生活了,那是安徒生童话里的一句话,我们不可能走进安徒生童话,所以是不可能的。司法解决不了那么多纠纷。

4

司法只是各种纠纷解决机制中的一种

在解决纠纷的时候,不能不谈论司法之外的纠纷解决办法,包括以战争的形式去解决,比如盟军打败了德国。

社会生活中有许多的纠纷解决机制,它们与司法是必然相关联的,以前都说“拿起司法的武器”、“为权利而斗争”等等,把司法看得过分强大,似乎所有纠纷都能解决。

但如果司法只能解决部分的纠纷,那么面对不能解决的那些纠纷,司法到底在哪个地方?

必须要研究它,才知道司法的边界在什么地方。

有的纠纷解决机制是不需要司法来参与的,当司法不能解决的时候,这些纠纷也不会自动化解,而是转化为其他类型的纠纷,以其他的方式解决。

比如借贷关系的纠纷,后来就转化成拿菜刀砍人的事件,这就转变为暴力的私力救济了。

所以我们在关注司法的时候,一定要关注司法之前和司法之后的纠纷解决机制。

大家一定要有广阔的视野,在理解司法的时候才不会过于教条。司法只是各种纠纷解决机制中的一种,司法也有弊端和缺点。

所有的纠纷解决机制互相补充,甚至在某种情况下此消彼长。我们学法律的不能“王婆卖瓜自卖自夸”,总说司法解决机制如何好,同时也要告诉当事人,司法不能解决他所有的问题。

在各种纠纷中,为什么有些会彰显出来,而有些没有彰显呢?

别人看不到这些纠纷,比如生闷气,还包括许多家庭纠纷。

在社会层面上,当别人看到这个纠纷时,它最大的问题是私人成本和社会成本的问题。

男女朋友之间闹矛盾不愿意暴露出来,因为暴露出来成本更大,特别丢人。

许多夫妻父子朋友之间矛盾也不愿意暴露出来,一个重要原因是以后还要互相依靠的,暴露出来就撕破脸了,这个成本就太大了。

并不是中国人不愿意打官司,而是在熟人社会里,中国人不愿意打官司,一旦到了陌生社会,就会容易打官司,其中有利益所在,根结就是个人成本和社会成本之间的关系。

即使有的时候纠纷暴露出来,也未必要用司法的方式来解决,它很可能更愿意通过其它的方式解决。

因此,我们不要过分迷信司法。不是人民不敢拿起司法的武器,而是这个社会还有其他的纠纷解决机制,如果把这些机制都破坏了,都让司法来管,司法是管不了的。

比如夫妻吵架,不管是妻子回娘家去把岳父岳母牵扯进来,还是去找领导、找人民调解或者找司法解决,实际上是当事人的自我选择,看起来好像不够理性,实际上是理性地在选择。

每一种纠纷在调解的进程中,每一个当事人都在考虑自己的成本收益。所以,只要某种纠纷解决机制是有效的、成本比较低的,人们就会选择它。

5

司法的边界与司法补贴和收费有关

前年国务院法制办出台了降低诉讼收费的标准,初衷也是为了方便群众打官司,但事实上却引导了一些本来不想打官司的人们去打官司了。

我国从2004年开始诉讼案件数量是往下降的,但从去年开始,诉讼案件是往上升的,有些地方甚至增长30%以上。

主要原因有两条:

一个是诉讼费用的降低,二是去年《劳动合同法》的出台引发了很多诉讼。

法律的稳定,包括立案收费标准的稳定都是保证司法案件不会过分增长的前提。

诉讼的增加,只是把原来其它方式可以解决的问题转移到司法中来了。

当纠纷大量转移到法院来的时候,其他的一些纠纷解决机制就萎缩了,比如人民调解、比如和解就会弱化。我们讲司法的边界,就是要关注这些“边界”上的问题。

社会实际上是在补贴司法的,司法解决纠纷有一个很大的问题,就是司法补贴纠纷解决,谁愿意打官司,就等于社会补贴他的越多。

因为整个司法是国家从所有纳税人那里拿来钱,创立一个司法制度,让有纠纷的人运用这个司法体制去解决纠纷。

当事人来打官司,虽然法院收了一些诉讼费用,但是这些费用是不足以涵盖法院在案件中的所有支出的,因此国家有一部分税收支出是用于补贴司法的。

所以某种意义上,当鼓励一部分人去打官司的时候,也就是说谁愿意多打官司,谁占的便宜越多。

就像我朱苏力从来不打官司,罗老师总是去打官司,那么罗老师在诉讼上获得的补贴实际上是超过我的,纳税一样多,但我实际上没有使用这个补贴。

那么司法补贴到底是不是公平呢?因此司法就要收费,这也就是为什么司法收费的问题就很重要。

司法的收费某些程度上一方面抑制了那些愿意打官司的人拼命去打官司,遏制本来非常细碎的纠纷进入诉讼。

另一方面,司法收费的作用有点像征收燃油费,车子跑得越远,耗油越多,交的税也就越多,其实也就是使用费。

所以,打官司也要收费,你使用法院越多,交的也应该越多,还可以弥补法院在这个过程中的消耗。

大家要知道,这些制度的背后都是有道理的,要按照这个道理来操作。

比如常见的“送法”,送法下乡还可以,送法上门就有问题了,诉讼必定是会大量地增加,那些本来不愿意诉讼的,看你都送到家门口了,那还不如诉讼呢,不用白不用。

这里面隐含的道理是,如果国家提供这种诉讼解决纠纷方式是免费的,或者低价地提供,就会引发更多诉讼。

6

诉讼成本为何屡屡被转嫁给社会

 另外,诉讼的人还常常会把自己的诉讼成本转嫁给社会的其他机构,很多时候会转嫁给媒体,转嫁给政府,把政府机关也卷进来。

 大家一定要注意,现实生活中的弱者变强者、强者变弱者的情况是一直存在的。

 现在社会上有许多人都想扮演弱势群体,民营企业家说:“我们是弱势群体,被敲诈的大部分都是我们这些人。”律师也说:“我们是弱势群体,因为我们老是两头受气。”

 为什么有那么多的人在争着做弱势群体呢?从简单的推理来说,当大家都争着当弱势的时候,他就一定不是弱势,就证明这些弱势里面一定是有利益的。

大家一定要去想一想,许多人把自己伪装成弱势群体,他一定是会从中获得利益的,比如舆论的同情、政策的优惠、甚至是财物的补贴。

因此,许多人会想办法把别人调动起来,以帮助自己在诉讼中获胜。就像男女吵架,女的吵不过就回娘家,然后娘家人就出现了,社会压力也就来了。

上述这种方式,今天还在大量使用着,最大的问题就反映在媒体上。

以最近的“杭州飙车案”为例,这个案子其实并不复杂,一个大学生驾车,说是飙车,撞死了另一个毕业了两年的大学生,其实就是一起交通肇事的悲剧。但现在却被炒成了“富家子弟撞死了大学生”。

有时媒体会主动介入,把本来简单的事情复杂化。这件事中,驾车把人撞死,这与“富家子弟”有什么必然关系?

但是在媒体那儿就变成了一种压力,就要求对这个富家子弟加以严惩。

我们从事法律的人都应该看清楚,当媒体介入之后,就是在要求政治力量的介入,要求政法委、市委、市人大等部门介入,给公安局施加压力。

我不是说媒体和公众给公安局或者法院施加的这种压力都不好,特别是当有豪强或恶霸欺负老百姓的时候,这种压力就很有好处。

但总是用这套方法,就会有问题。那个开车肇事的大学生也是个十八九岁的孩子,现在你偏要把他的交通肇事弄得与富豪有关,这是有很多问题的。

我们应该注意到,总是有人喜欢把自己的诉讼成本转移给其他人,这就是为什么很多人有问题的时候他不去找法院,他去找媒体、找政法委、找法学家。

有人就找过我,跟我说,“听说撒贝宁是你们学校的毕业生,你能帮我引见一下撒贝宁吗?”,这时候法学院已经不起作用了,他希望撒贝宁在中央电视台《今日说法》说一下子。

这时候你就会看到当事人其实并不相信司法,他们是在找对自己最有利的纠纷解决方式,他来到法学院貌似在找司法,其实是在找舆论,他只不过把司法作为解决他的纠纷、实现他的利益最大化的方式之一。

但是现在有个问题,既然很多人都试图把自己的诉讼成本转嫁给国家、转嫁给社会、转嫁给媒体,那为什么社会或者不是当事人的第三方还会去干预,让他人将诉讼成本转移给自己而“上当受骗”呢?

除了出于正义和良知,很多时候,人们在真正介入的时候,也是因为他们有收益。比如说,两个人生闷气,没人去管他。

但是如果你们两个人在宿舍里吵架,晚上十点多钟,隔壁寝室的同学会过来说“别吵啦,影响我睡觉!”,隔壁寝室同学的介入,是因为你们之间纠纷具有外在性,影响了别人的利益——睡眠利益。所以,就来提醒你们别吵了。

国家干预的时候也是如此。的确,正义是解决纠纷的最好方式,但国家解决纠纷的时候,其实也是有成本收益的考量。

纠纷会影响别人的平和生活,不解决会影响社会秩序;国家必须打击抢劫、盗窃,不然每个人上街都不敢带钱包。

而安全和平和的社会秩序是对我们最重要的东西,因此国家在实现正义的同时,也维护了国家的利益。

7

司法边界的专断源于司法资源的有限

那为什么社会对于有些纠纷不予理会,对有些纠纷就管呢?

比如在诉讼中,我们可以讲每个纠纷都是重要的,但为什么我们要立个“失窃500元才能刑事立案”的规定?为什么500元以下就不能立案呢?

这个时候我们看到的国家态度是,国家司法的资源是有限的,只能保证社会最基本的东西。

政府这种不把所有的纠纷都纳入司法的策略是不是有坏处呢?政府不是为了实现抽象的正义,尽管正义是最容易解决纠纷的,而排斥一些纠纷不纳入司法,是否会使社会受损呢?

注意,尽管政府是出于成本收益的权衡,不让一部分纠纷进入司法诉讼,但是政府的这种权衡是有益的,对于整个社会都没有坏处。

第一,从理论上讲,诉讼本身不增加社会财富,至少大陆法系是认为不增加社会财富的,因为诉讼是对已有的财产权益进行分配,并没有创造新的财富,因此这个社会不能仅仅为了解决一个财富分配的问题花很多钱。

发展才是硬道理,因此国家应该用更多的金钱、时间、精力去发展,这才是对社会最有利的,从来就没有哪个国家仅仅是靠司法来使国家富裕的,诉讼顶多就是我和罗教授之争,争来争去就是为了1000块钱,到底是你分400我分600,还是你分600我分400,在这个过程中不断地消耗,不但自己消耗,还要拉上法官,一审、二审,有时还要再审,你看国家在这里面投进去多少钱。

但是国家所有的钱都是有机会成本的,用来诉讼的话,就不能用来发展生产,因此诉讼本身是不可能创造社会财富的,至少从大陆法系来说是这样。

因此,在大陆法系的这种情况下,国家就不应当花过多的钱用于满足全社会所有的纠纷处理上,这种满足是没有穷尽的,如果这个纠纷400元立案了,下个399也来了。

所以,总要划一个边界,而这个边界往往是专断的。有些东西允许进入诉讼,有些东西不允许进入诉讼,对于国家来说,这些都是需要权衡的。

8

用其他的方式可以弥补司法的薄弱

 另一方面,我们可以发现,一个司法比较发达的国家,不是因为它的法制比较发达,而往往是因为这个社会比较富裕,能养得起比较多的法官和律师,能够给这个国家提供比较多的司法服务。

 任何一个贫穷的国家,它的司法相对来说都是比较弱的。但这样的国家,也会有其他的纠纷解决方式。

 用其他的方法来弥补司法的薄弱,是不是就不好呢?它还是有些好处的。

 由于司法介入的面比较窄,就使得别的纠纷解决方式获得发展的空间,比如调解、仲裁。

 现在中国关于国际贸易的纠纷,往往是靠仲裁解决的,大量商事纠纷也是找仲裁解决的。

 因为他们觉得仲裁更有效率,而且更能适应商业习惯的规则,不用去走司法。

 调解也是如此,我们可以看到前些年,我国司法发展起来的时候,调解就在衰落。从80年代后期到90年代,整个社会都在批判调解;直到司法消化不了那么多的纠纷时,我们才又想起了调解,开始重新强调“能调则调,当判则判”。

所有的纠纷解决机制是互相补充的,因此,在整个法治的运作中,千万别认为只有司法在起作用。

当一个国家把许许多多的精力、财富投入到司法中,就很容易导致其它民间纠纷解决方式的萎缩。

任何一个社会都应该注意这个问题,要有这种平衡的观念,从社会总体上来把握。

因为我们要建设的是社会主义整体利益上的法治,而不是追求某一个律师行业的发达,或者某一个法官职业的发达。

整体利益上的法治,必然就包括很多纠纷解决机制,包括社会保险。

9

司法只是正义的最后一道防线

我们从事司法工作和研究,特别会容易觉得司法是最好的纠纷解决方式,因为“司法是正义的最后一道防线”啊。

这样一句话你会怎么理解?我想在座的很多同学,都把“司法是正义的最后一道防线”理解为是最正义的一道防线,或者说是最坚强的一道防线。

其实这句话的意思是说,到了司法阶段了,纠纷就应该解决了,该解决也得解决,不该解决也得解决。

但是,司法从来就不是最正义的一道防线,而且也不是最坚强的一道防线。只能说它是最后一道防线,最后一道防线从来都是比较薄弱的。

打仗的时候最强的永远是第一道防线,哪有把重兵放在最后一道防线的?我当过兵打过仗,知道重兵永远都是放在最前面的,放在最后的一般是炊事员。

我们都是法律人,往往就容易把司法神圣化。但是,我们必须认识到,司法不一定是公正的。

如果我们把所有的案件全部都聚集在司法上,反而容易形成一种垄断现象,垄断的必然结果将是腐败。

就是说,当你把所有纠纷牢牢抓住,老百姓没有选择或者只有很少选择,只能靠你法官来解决的时候,法官的权利就有可能会成为双方竞争腐败的对象。

这就是为什么对于司法一定要给它限制,不让它管得太多的原因,也就是说,当你把其他社会纠纷解决方式发展起来的时候,反而有可能促进司法的廉洁。

如果同时还有其他的纠纷解决方式,制度上的竞争就出现了,竞争能促使法院的制度优良化。

有的时候,一个制度的发展并不是因为对它的强化,使它弱化更能促进它的发展。

另外对当事人来说,当他拥有多种选择时,他可以选择诉讼、仲裁、私了或者和解,他的自由度就提高了。

这时候即使司法不是很廉洁,但起码他的自由度提高了,他可以去选择别的解决方式以避开不廉洁的司法。

我们作为社会当中的一员,遇到纠纷只能拿起法律武器保护自己利益的时候,是不自由的,因为我们是被迫走向法律的。

大家也一定不要以为只要我们把司法搞得非常廉洁了,就可以将所有的纠纷都放到司法里了。那样的话,司法就没有竞争了,也就没有创新力量。

现在司法的创新很多都是从司法之外的其他解决方式中引进的,比如说和解。如果没有民间伤人赔钱的解决方式,能形成和解制度吗?

这些制度不是来自于司法领域内,而是来自于司法领域以外。所以千万别以为司法可以垄断,永远都不可能垄断。

10

中国的司法边界问题还在探索之中

当然,司法还是有它的优点的。

第一,它有国家财政的支持,国家有训练,比较统一,第二,它不仅有技术装备,还有行政力量的支撑,第三,它有训练有素的专业人员等等。

但这些只是使它在解决纠纷时拥有优势,使它更适合解决一部分纠纷。但是有一部分纠纷是它不适宜介入的。

例如,司法就应尽量少介入家庭纠纷,像家庭孩子的事情司法最好少介入。

在当代中国,如何给司法确定一个比较合适的边界,现在还处于摸索过程当中,我们往往试探一下,比较合适就放宽一点,如果发现不合适,就可能收缩一下。

我们曾经把司法的边界放得大了一点,后来发现司法解决不了所有的矛盾和纠纷,就开始提倡调解,提倡荣辱观,强调仲裁。

我们提倡的,包括公正,包括用其他的方式解决问题,如和解等等都开始慢慢进入社会,现在至少不再像10年前那样,把司法看成是解决问题的唯一正确途径。

我们作为一个法律人,当然应该为自己的职业自豪,我们愿意用我们的一生来献身这个事业,但是我们同时又是社会人,我们应该以开阔的眼界来观察这个社会,因为我们不仅是为了一个职业的兴盛,而是为了整个中国的法治事业,为了整个中国的富强昌盛。

我们信仰法治,我们尊重司法,我们毕生从事司法,但是我们必须知道,如果已经证明中国的许多问题是司法不能有效解决的,那如果别的方式能解决好的话,我们就该追求别的解决之道。

不能说你觉得林志玲不错,就一辈子追求林志玲吧?林志玲不理你,然后你却一辈子在那里苦苦追求,其实也可以追求一下别人啊。


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